关于汤某某临床法医学司法鉴定意见的文证意见

一、法医鉴定检查汤某某左腕关节活动度不客观、有造假之嫌

（一）法医鉴定检查的汤某某左腕关节活动度与门诊病历记载有较大出入

-3-28汤某某法医临床司法鉴定意见书的法医学检查记载：“左腕关节掌屈30°，背伸30°，桡偏10°，尺偏15°；右腕关节掌屈60°，背伸70°，桡偏30°，尺偏40°。左肘关节活动尚可。”汤某某左腕关节总活动度丧失57.5%，左腕关节屈伸活动度丧失53.8%。

-3-2汤某某门诊病历记载：“病史同前，病程半年，左肘、左腕功能明显改善，屈伸功能尚可，前臂旋转功能欠佳，内旋功能尚可，外旋不能到位”。

汤某某3月初门诊医生检查左腕关节屈伸活动尚可，虽没有详细的数据，但临床检查“尚可”一般解释为基本正常或接近正常。汤某某病历记载左肘关节活动尚可，法医鉴定检查汤某某左肘关节活动也是尚可。由此推断汤某某门诊病历记载左腕关节活动尚可与左肘关节活动尚可是一致的。然而，3月底法医鉴定检查的左腕关节伸屈活动度丧失超过50%。汤某某左腕关节功能应当随着时间的推移逐步康复，活动范围越来越好。因此，法医鉴定查的汤某某左腕关节活动的是不客观的。

（二）汤某某的X线检查提示骨折恢复良好不支持其左腕关节活动丧失较大

汤某某的X线片（片号：16131930）提示：左尺桡骨远端及左尺骨冠状突骨折，断端对位可，骨折线模糊。由于左尺桡骨远端骨折已愈合，并且对位可。因此，汤某某左腕关节结构尚好，造成左腕关节活动度丧失程度是有限的。

（三）法医鉴定的汤某某左腕关节活动有造假之嫌

按照法医鉴定检查汤某某左腕关节活动度计算左上肢丧失功能如下：

[(60-30)/60+(70-30)/70+(30-10)/30+(40-15)/40]÷4×0.18×%=10.6%

如汤某某左腕关节掌屈比法医鉴定检查增加10°，其他背伸、桡偏和尺偏均不变，在计算汤某某左上肢丧失功能如下：

[(60-40)/60+(70-30)/70+(30-10)/30+(40-15)/40]÷4×0.18×%=9.88%

汤某某左腕关节真实的活动度应当比法医鉴定检查的要好。只要汤某某左腕关节真实的活动度比法医鉴定检查稍好些，汤某某左腕关节功能障碍致左上肢丧失功能就达不到10%，也就不符合标准规定的十级伤残。

二、《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》（以下简称“南京四号文”）第7.1.2条不能作为伤残鉴定标准

南京四号文第7.1.2条的规定：“四肢长骨粉碎性骨折或两根以上骨折（腓骨、尺骨粉碎性骨折除外）”，这两种情形为十级伤残。因此，南京四号文第7.1.2条的规定实质上是道路交通事故的伤残鉴定标准。南京四号文不能作为伤残评定标准，主要有以下几个理由。

（一）南京四号文第7.1.2条违反了《南京司法鉴定协会章程》

《南京司法鉴定协会章程》规定的业务范围有“开展学术交流和技术咨询服务，组织学术研讨会和课题研究”、“组织专家对疑难复杂案件进行会诊，协调会员之间的鉴定争议”等。鉴定标准的制定不属于学术讨论、案件会诊等协会章程明确规定的业务范围。因此，该条的规定违反了《南京司法鉴定协会章程》。

（二）南京司法鉴定协会没有制定道路交通事故伤残鉴定标准的权限

1．依据国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第三十七条第（五）项的规定，道路交通事故受伤人员依据伤残等级赔偿残疾者生活补助费。当时道路交通事故的损害赔偿主要由公安交警处理。年4月4日，公安部为了发布《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GA35-92)是《道路交通事故处理办法》的配套实施文件。

年3月11日，在原旧标准基础上进行修订，国家质量监督检验检疫总局发布《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-）是国家标准。目前，该标准是交通事故伤残鉴定的唯一标准。

2．司法部发布许多与伤残鉴定有关的技术规范，对《道路交通事故受伤人员伤残评定》中有些难以掌握的条款进行解释和定义，如脊柱粉碎性骨折、骨盆严重畸形等。但没有制定伤残鉴定标准的补充条款。因为，司法部没有制定道路交通事故伤残标准的权限。

3．南京司法鉴定协会是由南京地区几家鉴定机构和鉴定人组成的民间组织，为了自身的利益制定交通事故伤残鉴定标准，既没有法律依据，又没有有权机关的授权。

（三）南京四号文第7.1.2条违反了适用于人身损害赔偿伤残鉴定标准的基本原理

1．“四肢长骨粉碎性骨折或两根以上骨折”两类损伤情形在骨折愈合后可造成肢体三大关节活动障碍，也可遗留肢体短缩畸形、成角畸形或旋转畸形。我省高院制定的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》对这肢体骨折造成四种情形的伤残评定均有明确的规定，如“股骨、胫骨干骨折，遗有畸形成角＞10°或旋转＞10°”、“下肢骨折，遗有2cm以上短缩畸形”、“髋、膝、踝关节中一关节功能丧失25%以上”等均为十级伤残。《道路交通事故受伤人员伤残评定》对肢体骨折造成“关节活动障碍”和“短缩畸形”两中情形的伤残评定有目前规定。适用人身损害赔偿的伤残评定标准没有将肢体骨折未遗留任何功能障碍定残的，即使要定残也造成功能障碍达到一定程度。

2．南京四号文第7.1.2条与工伤伤残标准类似。在工伤伤残标准中骨折构成十级伤残、骨折内固定构成九级伤残。工伤赔偿与人身损害赔偿的法律依据不同，赔偿的项目也不同。因此，不能以工伤伤残标准替代人身损害赔偿标准。

（四）南京四号文第7.1.2条违反了最高法院人身损害赔偿司法解释的精神

最高法院人身损害司法解释规定误工费和残疾赔偿金是两类人身损害赔偿项目。如受害人肢体骨折需要休息治疗造成误工损失就赔偿误工费，骨折遗留功能障碍构成伤残等级就赔偿残疾赔偿金。

南京四号文第7.1.2条规定的“四肢长骨粉碎性骨折或两根以上骨折”比“四肢长骨非粉碎性骨折或一根骨折”要严重，这两种骨折的治疗方法不同、愈合时间也不同。前者误工时间较长，则赔偿误工费就较多；而后者误工时间较短，则赔偿误工费就较少。

南京四号文第7.1.2条规定的四肢长骨粉碎性骨折或两根以上骨折（腓骨、尺骨粉碎性骨折除外）就可以评定十级伤残，并不要求遗留肢体功能障碍。这样就颠覆司法解释有关残疾赔偿金的理论依据。残疾赔偿金赔偿在理论伤上采用“劳动能力丧失说”。根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失。这里的劳动能力丧失是指受害人终身丧失的劳动能力。如短期丧失劳动能力，就赔偿误工费。

三、汤某某的三期鉴定存在的问题

（一）汤某某的医院的证明确定

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”

汤某某的出院记录明确记载“休息叁月”。汤医院门诊复查，医生也没有建议汤某某继续休息。汤某某因交通事故致左上肢骨折、关节脱位及其他损伤，经保守治疗后，骨折愈合良好，其他损伤也痊愈，未出现骨折延迟愈合等并发症。医院出具的叁个月休息期间内康复。因此，汤某某应当按照医院出具的休息叁个月证明作为其误工时间。

医院证明的叁个月休息时间与鉴定标准的规定不冲突。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.1规定误工30~45日、10.2.4a）规定误工60~90日、10.2.5a）规定误工90~日、10.3.2a）规定误工60~90日、10.3.4b）规定误工60~日。

法医鉴定是在汤某某伤情痊愈后确定误工期，而医院误工期的证明是在治疗过程中依据汤某某病情动态变化确定的。医院确定误工期应当比法医鉴定更加科学和准确，这也司法解释这样规定原因。法医鉴定误工期为医院确定误工期的双倍，法医鉴定意见书没有说明具体的理由，而以标准规定最长误工期鉴定为汤某某的误工期没有任何依据。

（二）法医鉴定的护理期限没有依据

《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.1规定原则上不考虑护理、10.2.4a）规定护理30~60日、10.2.5a）规定护理30~60日、10.3.2a）规定护理30~60日、10.3.4b）规定护理30~60日。

依据标准的规定，汤某某损伤的最长护理期为60日。而法医鉴定汤某某的护理期为90日，没有说明超过标准规定的具体原因。护理期应当依据汤某某的伤情愈合确定，汤某某的伤情正常愈合，没有需要增加护理期的原因。应当按照标准规定护理期范围内确定汤某某的护理期。

综上，法医鉴定检查汤某某左腕关节活动度不客观、南京四号文不能作为伤残鉴定标准、汤某某的误医院的证明确定、汤某某的护理期应当在标准规定护理期范围内的确定。

专家辅助人：戴晓明主任法医师

二0一六年五月二十日